HABERLER
Son Değişikliklere Göre
Haberlere Geri Dön
Sosyal Medyada Yayınlanan Belge Doğrultusunda 32 Sayılı Karara İlişkin Son Değişiklikler ve Döviz Cinsinden Veya Dövize Endeksli Olarak Para Ödeme Edimi İçeren Sözleşmelerin Durumu
1 - Kural
Türkiye’de yerleşik kişilerin, kendi aralarında yaptıkları bazı sözleşme ilişkilerinde para ödeme borcu doğuran edimleri dövizle veya dövize endeksli olarak belirlemeleri yasaklanmış durumdadır.
2- Kuralın Kapsamı
a- Kuralın Kişi Bakımından Kapsamı
Bu kural her iki tarafının da Türkiye’de yerleşik olduğu sözleşme ilişkilerine uygulanır. Bundan çıkacak sonuç Türkiye’de yerleşik olmayan bir kimse ile yapılan sözleşmeler konusuna bakılmaksızın bu karar kapsamının dışındadır. Türkiye’de yerleşik kişi teriminden yerleşim yeri Türkiye olan gerçek kişileri ve öncelikle şirket merkezi Türkiye’de bulunan tüzel kişileri anlayacağız. Merkezi yurt dışında bulunan ancak Türkiye’de yerleşik kişilerin yüzde elliden fazla ortağı oldukları şirketleri de yerleşik kişi olarak anlayacağız. Yabancı bir grubun parçası olan ancak merkezi Türkiye’de olan şirketler de bu karara tabiidir. Yani Türkiye’de yerleşik kişidir. Yalnız bu türde şirketler için bir istisna vardır o da şu şekilde ifade edilir: Yabancı şirketin payının yüzde elliden fazla olduğu bir şirketin serbest bölgede bulunan bir şirket ile yaptığı iş ve hizmet sözleşmeleri bakımından dövizle belirleme yasağı uygulanmaz. İkinci istisna, yabancı gerçek kişiler içindir. Yabancı olan yani Türkiye’ye vatandaşlık bağı olmayan ama Türkiye’de yerleşik olan kişiler yalnızca iş görme sözleşmelerine ilişkin olarak dövizle kararlaştırma yasağından muaftır. Buna karşılık şirket merkezi yurt dışında olan ama Türkiye’de şubesi olan şirketlerin Türkiye’de yerleşik kişi sayılması tartışılabilir. Şube üçüncü kişilerle işlem yapabildiği ve ticari işletme olarak düşünüldüğü sürece tüzel kişilerin işlerinin idare edildiği bir yer olarak düşünülebilir. 32 sayılı karar metni tüzel kişi şirketler için de yerleşim yeri terimini kullanmaktadır. Türkiye’de yalnızca irtibat bürosu bulunan şirketlerin ise Türkiye’de yerleşik sayılmaması gerekir. Ne var ki son değişikliklerde bu şirketler için sadece bir yerde istisna öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin karşı anlamı ilgili istisna dışında bu türde merkezi başka yerde olan şirketlerin de kararın kapsamına girebileceği sonucu çıkar. Ne var ki kanun koyucu bunu hedeflemese gerektir.
b- Kuralın Maddi Hukuk Bakımından Kapsamı
aa - Taşınmazlara İlişkin İşlemler
Karar Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında yapacakları, taşınmaz satış ve kiralama işlemlerini açık bir şekilde kapsamaktadır. Taşınmazlar bakımından kapsam dışılığı tartışma konusu yapılabilecek olan irtifak kurma sözleşmelerine ilişkin belirsizlik devam etmektedir. Dolayısıyla üst hakkı tesisine ilişkin işlemlerde döviz kullanılması şu an için mümkün denebilir.
bb- Taşınırlara İlişkin İşlemler
Taşınırlar bakımından kuralın kapsamı oldukça dardır. İş Makineleri de dahil Taşıt satışı ve kiralamaları kuralın kapsamındadır. Taşıt kiralama türü olan leasing’e iki yerde izin verilmiştir: Gemilerin 4490 sayılı Kanun ve 491 s. KHK’da değişiklik yapan Kanuna göre leasing’e konu olması istisna kapsamındadır. Ayrıca 32 sayılı Kararın 17 ve 17/A maddelerinde belirtilen hallerde[1] de leasing işlemlerinde dövizle belirleme mümkündür. Tartışılması gereken bir başka konu şudur: Konusu taşıt olmayan finansal kiralama ( leasing) işlemleri serbest midir? Değişikliklere ilişkin metinde geçen “(…) taşıt kiralama sözleşmeleri dışında taşınır kiralama” sözleşmelerinin içine finansal kiralama dahil midir? Düzenlemenin bütününe bakıldığında yukarıda gemilere ve 32. s. K. m. 17 ve 17/A istisnaları hariç finansal kiralamalar, leasing işlemleri kural kapsamında denebilir. Ne var ki finansal kiralamaya menkul kirasının bir türü dersek taşıt niteliği olmayan her taşınırın herhangi bir sınırlama olmaksızın her türlü işleme bu arada da leasing’e konu olabileceği sonucuna varırız. Yani bir röntgen makinesinin, bir server cihazının finansal kiralamaya konu olup olmayacağı aktardığımız sorunun cevabına göre çözülecektir. Burada tahminen söyleyebileceğimiz kanun koyucunun finansal kiralamayı menkul kiralarından ayrı bir işlem olarak değerlendirdiğidir. Bu nedenle finansal kiralamaya ilişkin istisnalar haricinde finansal kiralama işlemlerinde kural uygulanacaktır.
cc- İş Görme Sözleşmeleri
aaa – Eser Sözleşmesi Dışındaki İş Görme Sözleşmeleri
12.09.2018’de yayınlanan 32 sayılı kararda değişiklik metni iş görme sözleşmeleri için iş, hizmet ve eser terimlerini kullanmaktaydı. Buradan çıkarılacak ilk sonuç vekalet sözleşmesinin ve bunun bir görünümü olan danışmanlık, tellallık, aracılık, komisyonculuk gibi sözleşme ilişkilerin kapsam dışında olduğudur. Ne var ki son değişiklikte açıkça “danışmanlık ve aracılık” dahil denilerek kapsam belirtilmektedir. Buradan anlıyoruz ki kanun koyucu iş sözleşmesi – hizmet sözleşmesi terimlerini yerleşik hukuk dilindeki hatta kanundaki anlamı ile kullanmamakta eser, iş, hizmet ve vekalet dahil olmak üzere bütün iş görme ilişkilerini kapsama almaktadır. Eser sözleşmesi haricindeki iş görmeler için üç istisna getirilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişilerin taraf oldukları Hizmet sözleşmeleri, İhracat, transit ticaret, ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri ve Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışında gerçekleştirecekleri faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri.
bbb- Eser Sözleşmesi
Eser sözleşmesinde izin verilen kural kapsamına alınmayan tek ilişki türü Gemi İnşaasıdır. Bunun dışında eser sözleşmeleri bütünüyle kuralın kapsamındadır.
dd- Kamu Kurumlarının Taraf Olduğu Sözleşmeler
Taraflarından birinin kamu kuruluşu olduğu sözleşmeler ile savunma sanayi alanında faaliyet gösteren ve kamunun pay sahibi olduğu şirketlerin taşınmaz satış ve kirası sözleşmeleri ve iş görme dışındaki sözleşmeleri istisna kapsamındadır. Bununla beraber kamu ile yapılmış bir sözleşme ilişkisinin ifası için üçüncü kişilerin ( bunu kamudan ihale alan kişi olarak algılayabiliriz) yaptıkları sözleşmeler de kapsam dışındadır.
Bunun dışında Hazine ve Maliye Bakanlığının 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetimi Kanunu kapsamında gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili olarak bankaların taraf olduğu sözleşmeler kapsam dışındadır.
[1] Bu hükümler yurt dışından temin edilen krediler (m.17) ve yurt içinden temin edilen kredilere ( m. 17 A) ilişkin bazı şartlarla işlem yapmaya izin verir durumdadırlar.
ee- Havacılık Alanında Faaliyet Gösteren Şirketlerin İşlemleri
Türkiye’de yerleşik yolcu, yük veya posta taşıma faaliyetinde bulunan ticari havayolu işletmeleri; hava taşıma araçlarına, motorlarına ve bunların aksam ve parçalarına yönelik teknik bakım hizmeti veren şirketler; sivil havacılık mevzuatı kapsamında havalimanlarında yer hizmetleri yapmak üzere çalışma ruhsatı alan veya yetkilendirilen kamu ya da özel hukuk
tüzel kişiliği statüsündeki kuruluşlar ile söz konusu kuruluşların kurdukları işletme ve şirketler ile doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinde en az %50 hisse oranına sahip olduğu ortaklıkları taşınmaz satımı, kirası ve iş sözleşmeleri haricindeki sözleşmelerde döviz yasağına tabi değildirler.
Dikkat edilsin ki bu türde şirketlerle yapılacak taşınmaz kiralama , taşınmaz satışı işlemleri kural kapsamındadır.
3- Kuralın Uygulanması
a- Yürürlükte Olan Sözleşmelere Uygulama
Önümüzdeki metinden anladığımız, bu değişiklikler halen yürürlükte olan sözleşmelerden gayrimenkul kira ve satış, taşıt satış, eser ve iş, hizmet sözleşmelerine uygulanacaktır. Çünkü 32 sayılı kararın geçici maddesinde getirilen ve birazdan değinilecek “tadil yapma, değişiklik yapma” zorunluluğundan geçici maddenin yürürlüğünden önce yapılmış iş makineleri de dahil taşıt kiralama işlemleri muaf tutulmuştur.
Yani taşıt kiralama işlemlerinin kurala tabi olması için yürürlükten sonra yapılmaları ( 12.09.2018’den sonra) gerekir.
b- Mevcut Sözleşmelerde Değişiklik Yapma Zorunluluğu
Bütün bu düzenlemeler sonucunda açık bir şekilde belirli olan şudur: bundan sonra yapılacak sözleşmelerde bedeller TL olarak kararlaştırılacaktır. Yürürlükte olan ve halen borç doğuran sözleşmeler için yapılacak olanın ise tarafların yeniden bedeli belirlemesi olduğunu görüyoruz. Bu açıkça taraflara bir tadil sözleşmesi yaparak mevcut sözleşmelerinde değişiklik yapma borcu yüklemektedir. Son değişikliklerden önce de sonra da söz konusu olmayan nokta, tarafların anlaşamaması durumunda borç ilişkisinin ortadan kalkmasıdır. Yani, anlaşamayan taraflar arasında sözleşmenin geçersizliği gündeme gelmeyecektir. Çünkü kanun koyucunun yürürlükte bulunan sözleşmelerde borca ve borçluluk sıfatını ortadan kaldırır bir müdahalesi yoktur. Kanun koyucu mevcut sözleşmelerdeki bedellerin değiştirilmesini istemektedir.
c- Değişiklik Konusunda Tarafların Anlaşamaması – Kira Sözleşmesi Ağırlıklı Bir İnceleme
Son değişikliğe kadar tarafların bu değişim hakkında anlaşamamaları halinde ne olacağına ilişkin bir belirlilik yoktu. Son değişiklik bu konuda bir hüküm getirdi. Buna göre taraflar sözleşmelerinde TL olarak belirlenecek bedelin ( satış, kira), ücretin ( iş görme ilişkileri) ne olacağı üzerinde anlaşamazlarsa, 02.01.2018’den önce akdedilmiş sözleşmelerde 02.01.2018 gününün Merkez Bankası Efektif Döviz Satış Kurundan bedel belirlenmiş olacaktır. 02.01.2018’den önce akdedilmiş sözleşmede ise sözleşme tarihindeki anılan kura göre belirleme olacaktır. Hükmün devamındaki cümlesi tamamen kira sözleşmesine odaklı olarak kaleme alınmıştır. Bir önceki cümlelerde anlattığım belirlemenin sözleşmenin yenilendiği tarihe kadar uygulanacağı, yenileme döneminde bedelin yeniden belirleneceği yeniden belirlenen bedelin de burada anlatıldığı gibi belirlenen bedele 02/01/2018 tarihinden yenileme tarihine kadar Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için belirlediği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarını geçemeyeceği kuralı getirilmiştir. Bu anlatılanları bir kira sözleşmesi örneğinde tekrar değerlendirelim
Örnek 1
Kira Sözleşmesinin akdedildiği tarih : 01.12.2017.
Kira sözleşmesinin süresi : 1 yıl
Yenileme tarihi ( TBK hükmü gereği) : 01. 12. 2018
Kira Bedeli : 1000 ABD doları + Vergi Yükümlülükleri
Bu sözleşmeye uygulanacak kur ve kira : 3.77 TL ( 02.01.2018) x 1000: 3.770,00 + Vergi Yükümlülükleri
Burada eğer taraflar anlaşamazlarsa 01.12.2018 tarihine kadar bu kur uygulanacaktır. Bu tarihte ise kira bedeli belirlenirken yapılacak belirlemede ortaya çıkacak bedel 3.770’e TÜFE uygulandıktan sonraki bedeli geçemeyecektir. Yani tarafların döviz mutabakatını özellikle kira sözleşmelerinde kira süresi ile sınırlı tutup yenileme halinde yüksek bir bedelin ortaya çıkmasını sağlamaları istenmemiştir. Kira sözleşmesi burada belirtilen tarihten sonra yapıldıysa ilgili tarihi belirleme olarak alacağız.
Burada dikkat çektiğimiz nokta özellikle kira sözleşmeleri bakımından yenileme durumu olmayan bir yıldan fazla kira ilişkileri için dikkat edilmesi gereken durumdur. Kanun açıkça yenileme demektedir, burada belirlenen bedeller yıllık veya dönemlik uygulanır dememektedir. Buna göre mesela 10 yıllık bir kira ilişkisinde yıldan yıla sözleşmede kira bedelinde değişim olabileceği hükme bağlanmış olsa bile eğer mutabakat olmazsa belirlenecek kira bedeli kira sözleşmesinin süresinin sonuna kadar uygulanabilecektir. Aslında burada iki yaklaşım sergilenebilir. Örnekle değerlendirirsek
Örnek 2
Kira Sözleşmesinin akdedildiği tarih : 01.12.2017.
Kira sözleşmesinin süresi : 10 yıl
Yenileme tarihi ( TBK hükmü gereği) : 01. 12. 2027
Kira bedeli : 1000 ABD doları + Vergi Yükümlülükleri
Bu sözleşmeye uygulanacak kur ve kira : 3.77 TL ( 02.01.2018) x 1000: 3.770,00 + Vergi Yükümlülükleri
Birinci Yaklaşım:
Bu bedel kira sözleşmesinin yenileneceği tarihe kadar uygulanacaktır. Bu da 01.12.2027 yılıdır. Buna karşılık düzenleme tarafların bir sözleşme yılı içinde yaptıkları değişimlerin ne olacağını hesaba katmamış görünmektedir. Kanun koyucu burada “yenilene kadar” uygulanır derken bir yıldan uzun süreli kira sözleşmelerindeki kira artış kayıtlarını hesaba katmadan işlem yapmış olamaz. Bu nedenle bu artış kayıtlarına göre artış talebi düzenlemedeki “yenilenene kadar” uygulanır ibaresi nedeniyle rahatlıkla reddedilebilir. Zaten yapılacak yenilemenin de sözleşmenin bu değişiklikler doğrultusunda belirlenmiş tadil edilmiş bedelinin TÜFE’ye göre artırılmış halini geçemeyecektir.
İkinci Yaklaşım
Bu bedel kira sözleşmesinin kira süresi içinde kalan ancak kira yılını doldurduğu 01.12.2018 tarihine kadar uygulanacaktır. Bu tarihten sonra da kira bedeli yine bir yıllık olarak belirlenecektir ve bu belirlemede 3.777 TL’ye TÜFE’ye göre yapılacak artışı geçemeyecek şekilde yeniden belirlenecektir. Kanun koyucunun metindeki “yenileme” ifadesi teknik bir kullanım değildir. Aksi takdirde tarafların sözleşme süresi içindeki artış kayıtları da TL’ye geçişten nasibini alır ve geçersiz olur.
İlk yaklaşım metnin diline uygun bir yaklaşımdır. Metin açıkça yenileme demektedir. Ne var ki ikinci yaklaşım da kanun koyucunun zaman zaman kanunlardaki terimleri kavramları yerinde kullanmadığı gerçeği ve hükmün amacı ile desteklenmektedir.
c- Hükmün Uygulanmasında İlkeler ve Belirsizlikler
aa- Kur Sabitlemesi Değil TL Olarak Yeniden Belirleme
Vurgulamak istediğimiz husus şudur: Taraflar ne şekilde anlaşırsa anlaşsınlar daha önceden dövizle bir şekilde ilişkili olan ( döviz olarak ifade edilmiş veya ona endeksli olarak belirlenmiş) para edimini TL olarak yeniden belirleyeceklerdir ve bu bir kur sabitleme anlaşması değildir. Bundan dolayı da süreli olarak bir uygulama veya belli şarta bağlı olarak ortadan kalkacak bir uygulama söz konusu olmayacaktır.
bb- Belirsizlikler
aaa- Çözülen Sorunlar
Yukarıda bir yıldan uzun süreli kira sözleşmeleri için yazdığımdan başka birkaç noktada belirsizlik bulunmaktadır. Ne var ki bugün gündeme gelen son değişikliklerin önce neyi çözdüğünü ifade etmek sonra bu değişikliklerin açıkta bıraktığını veya yeni yarattığı sorunları belirtmek gerekir.
Değişikliğin ilk hali taraflar arasındaki mutabakatın kurulmaması ihtimalinde ne olacağını düzenlemiyordu. Şimdi getirilen hüküm mutabakat olmaması halinde kanun koyucu’nun kendiliğinden başkaca bir işleme gerek kalmaksızın borç ilişkisinde bir uyarlama değişiklik sonucunu getirdiğini görüyoruz. Bedel üzerinde anlaşamayan tarafların sözleşmelerinin akdedildiği tarihe göre çözüm gündemde. Bu belirleme, tarafların anlaşamadığı durumda bedel ödeme borçlusu açısından ( satışta alıcı, kirada kiracı) muacceliyetin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini buna bağlı olarak da temerrüdün söz konusu olup olmayacağını kendiliğinden çözmektedir. Taraflar anlaşamadıkları takdirde kira bedeli ile ilgili açılacak bir dava bu durumda TBK anlamında olmayan sade, yalın bir tespit davası niteliğinde olacaktır. Bu çok önemli ve birçok sorunu çözen bir gelişmedir. Çünkü 12.09.2018 tarihinde yayınlanan kararda anlaşamama durumunda hakimden bir yenilik doğurucu karar alınarak kira bedelini belirlemesinin talep edilebileceği, bu aşamaya kadar da kira bedeli belirli olmadığından ötürü kiracının bedel ödeme borcunun muaccel olmadığı yaklaşımı pekala savunulabilirdi. İşte son değişiklik – içeriğini, yerindeliğini, eleştirmek, tartışmak mümkün olmakla birlikte – bu tür bir sorunun gündeme gelmesini engellemektedir.
Kapsamın daha net ifade edildiğini daha doğrusu 12.09.2018’de yayınlanan metne göre daha net ifade edildiğini belirtmek gerekir.
bbb- Çözülmeyen Sorunlar ve Yeni Sorunlar
Yukarıda andıklarım dışında en büyük ve en önemli sorun bu düzenlemelerin, bunların yürürlüğünden sonra doğmuş borçlara mı yoksa bunların yürürlüğünden önce doğan borçlara mı uygulanacağı sorunudur. Mesela taraflar henüz ödemedikleri Eylül ayı ( veya daha önceki bir ayın) kira bedelini, satış sözleşmesinde doğmuş ancak ödenmemiş satış bedelini uyarlayacaklar mıdır?
Eğer doğacak borçlara dersek açıkça 12.09.2018 tarihinden önce akdedilmiş satış sözleşmelerinin çok büyük çoğunluğu için döviz yasağı uygulama dışı kalır. Çünkü bu tür sözleşmelerde alıcının ani edimli bedel ödeme borcu sözleşme yapıldığı anda doğar ve kararlaştırıldıysa vadesinde ödenir. Satış sözleşmesinde borcun doğumu için açık bir vade kararlaştırılmamışsa ( vade normalde borcun doğmasına engel olmaz, borç doğar ama muaccel olmaz) satış sözleşmesinin yapılması ile borç doğar. Kira için bu tartışma fazla önemli değildir çünkü kira sözleşmesinde girilen her ay ( peşin kira bedeli ihtimali hariç) kira bedeli borcu yeniden doğar. Sürekli borç ilişkilerinde ( kira, iş sözleşmesi gibi) durum böyledir. Burada düzenlemeden önce doğmuş – doğmamış ayrımının yapıldığına yönelik bir ibare hala yoktur. O zaman soru şudur: Vadesi gelmiş ama ödenmemiş hatta belki de icraya verilmiş ve dövize endeksli satış bedeli alacağı yeniden uyarlanacak mıdır? Buna hayır diyorsak temel olarak bütün satış ilişkilerinde bu kuralın uygulanmasını yürürlük sonrasına bırakıyoruz demektir. Düzenlemelere baktığımızda ise yalnızca taşıt kiralama sözleşmeleri için bu türde bir belirlilik vardır. Bu sorun 12.09.2018’den bu yana kanun koyucunun açıklık kazandırmadığı bir konudur.
İkinci büyük belirsizlik kiralama sözleşmesi piyasasının güncel durumundan kaynaklanır. Edinilen bilgilere, gözlemlenen sözleşme ilişkilerine göre kira sözleşmesi taraflarının ama süreli ama süresiz kur sabitleme anlaşmaları yaptıkları bir vakıadır. Buna göre bu kimseler getirilen kuralla daha fazla kira bedeli elde edebilecekler midir? Daha önce yapılan kur sabitleme anlaşmalarının yeniden kira bedeli belirleme zorunluluğuna hiç mi bir etkisi olmayacaktır?
Diğer taraftan 02.01.2018 tarihinden sonra akdedilen sözleşme ilişkilerinde uygulanacak kur şu an ki kurdan daha yüksek ise ne olacaktır? Bunun gerçekleşme ihtimalinin az olması bir yasal düzenlemede göz ardı edilmesini gerektirmez.
Can Yalçın Armutcuoğlu